تحرير محل النزاع:
اتفق الفقهاء على صحة الإقالة بالإشارة المفهومة إذا كانت صادرة ممن لا يستطيع الكلام ولا يحسن الكتابة [1]؛ لأنها وسيلة إلى الإفهام والإفصاح عما في نفسه.
وأما إذا كانت الإشارة المفهومة صادرة من القادر على الكلام، أو القادر على الكتابة، فقد اختلف الفقهاء في اعتبارها على قولين:
القول الأول:
أنه لا يحصل التعاقد والتقايل بالإشارة، وهو قول الحنفية[2] والشافعية[3] والمتقدمين من الحنابلة [4].
القول الثاني: أن التعاقد والتقايل يحصل بالإشارة، وهو قول المالكية [5] والمتأخرين من الحنابلة [6].
الأدلة:
استدل القائلون بأنه لا يحصل التعاقد والتقايل بالإشارة بأن الذي يستطيع [1] ينظر الأشباه والنظائر لابن نجيم ص: 343، 344، وتبيين الحقائق للزيلعي: 1/218، وشرح الزرقاني على خليل:8/176، ومواهب الجليل للحطاب:4/229، والمنثورفي القواعد للزركشي 1/164، والمغني لابن قدامة6/14. [2] ينظر تبيين الحقائق للزيلعي: 6/218، والأشباه والنظائر لابن نجيم ص: 344، وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) : 4/9، وشرح الوجيز للرافعي: 5/397. [3] ينظر المنثور في القواعد للزركشي: 1/164، 166. [4] ينظر المغني لابن قدامة: 6/14. [5] ينظر مواهب الجليل للحطاب: 4/229، وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير: 3/3، والمنتقى للباجي: 4/157. [6] ينظر القواعد النورانية ص: 105، وكشاف القناع للبهوتي: 3/149.