على ذلك بأن الحديث الذي هو الأصل في الباب إنما وقع في الحرائر، لأن أسامة وأباه حران، فكيف يلغى السبب الذي خرج عليه دليل الحكم،وهو الباعث عليه.

القول الثاني: يختص بأولاد الإماء فقط، وهو مشهور مذهب مالك.

الترجيح:

نرى أن الأرجح في المسألة هو القول الأول، وهو الذي دل عليه الحديث، ومن العجيب أن يشتهر القول الثاني عند المالكية مع عدم ورود الحديث في الأمة ووروده في الحرة، فهي معاكسة واضحة للحديث.

ثم لماذا يفرق بين الحرة والأمة مع أن كليهما من الفراش الذي اعتبره الشرع؟ وهل ابن الأمة أقل حاجة في نسبه إلى الفراش من ابن الحرة؟ ولا نرى إجابة على هذا إلا تدخل الأعراف في الأحكام الشرعية ومزاحمتها للنصوص.

وقوع التنازع في الولد نفيا أو إثباتا مع عدم البينة:

وهو أن يوجد التنازع في الولد مع عدم وجود دليل يقطع هذا التنازع، كما إذا ادعاه رجلان أو امرأتان، وكما إذا وطئ رجلان امرأة بشبهة وأمكن أن يكون الولد من أحدهما، وكل منهما ينفيه عن نفسه، فإن الترجيح يكون بقول القافة كما سبق بيانه.

أما إذا ادعاه واحد فإنه يكون له، ولا يقوم التنازع حقيقة فيما بينهما إذا تعين الولد لأحدهما، فلو ادعى اللقيط رجلان، وقال أحدهما: هو ابني، وقال الآخر: بنتي، فإن كان اللقيط ابنا فهو لمدعيه، وإن كانت بنتا فهي لمدعيها ؛ لأن كل واحد منهما لا يستحق غير ما ادعاه.

مصادقة الحاكم على قول القائف: